薄金栋

    基本案情

    被告人张某西隐瞒自己已经被某县农商行开除的事实，以需要用款等理由，多次利用其曾在银行工作的身份欺骗张某根、杨某旺（均已判决）向其指定账户打款共计3700万元，被告人张某西将上述款项全部用于个人经营活动。

    张某西还先后四次以揽储为名找到被告人财政局工作人员潘某琴，潘某琴在没有履行任何审批手续的情况下，先后开出五张未填写收款人的转账支票，共计8000万元，交给张某西用于个人经营活动。后经潘某琴及他人多次催要，张某西陆续归还3420万元，仍有4580万元尚未归还。

    某市中级法院审理后认为，以被告人张某西犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人潘某琴犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。

    法律评析

    本案的审理过程中，法律界人士针对挪用公款罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的关系，以及潘某琴的行为是构成挪用公款罪还是滥用职权罪、玩忽职守罪，张某西与潘某琴在一起事实中能否分别构成诈骗罪与挪用公款罪展开讨论。笔者也就与此相关的法律问题进行如下分析。

    首先，挪用公款罪与贪污罪、滥用职权罪、玩忽职守罪的关系。

    最高法公布的刑事指导案例第563号“张群生滥用职权案裁判要旨”指出：滥用职权罪属于职务犯罪，挪用公款罪从本质上讲也属于一种渎职行为，两种犯罪主要区别在犯罪构成尤其是客观方面的行为表现上。

    一是两罪侵犯的客体不同。挪用公款罪不但侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，还侵犯了公共财产的使用收益权，而滥用职权罪侵犯的是国家机关的正常活动。二是两罪主体都是特殊主体，又有所不同。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员。三是两罪客观方面不同。挪用公款罪是利用职务之便，擅自决定将公款挪归个人使用的行为，有三种行为表现。滥用职权罪表现为违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。四是两罪主观方面不同。挪用公款罪只能由故意构成，滥用职权罪主观方面一般由过失构成，特殊情况下也不排除间接故意的存在。

    该案例解决了滥用职权与挪用公款交叉时如何认定的问题。因为挪用公款本质上也属于滥用职权，从裁判要旨的论述来看，实际上传递了一个隐含的判断标准，即：如果行为人的行为能被挪用公款罪评价，则定为挪用公款罪，如不能，则定为滥用职权罪。也就是在两罪的适用位阶上，存在挪用公款罪优于滥用职权罪的隐含判断。

    同时，《刑事审判参考》第69集“杨培珍依法不构成挪用公款案”中，最高法认为：挪用公款犯罪侵害公款的本质特征在于使单位公款失控、处于风险之中。挪用公款行为的危害本质上体现为：一是使公款脱离应有控制，二是使公款处于风险之中。第一，公款的所有权归于单位，应由单位控制，由于行为人的挪用行为，使公款脱离应有的公共控制，转为私人控制。行为人对公款控制权的非法侵犯，是挪用公款罪的成罪原因之一。第二，惩罚使公款处于风险之中的行为，也是设置挪用公款罪的题中之义。公共财产作为公共物质基础，严格的保护和合理使用具有重大意义。挪用公款罪正是基于此，对非法将公用转为私用、使公共财产处于风险之中的行为给予刑事制裁，避免公共财产因私用遭受损失。

    根据上述指导案例、参考案例的罪名区分及其隐含的罪名适用位阶，结合本案中潘某琴的行为，在潘某琴是构成挪用公款罪还是滥用职权罪的判断上，卷中证据证实潘某琴开具五张共8000万元收款人处留白的转账支票没有履行任何审批手续。潘某琴本人亦供述开具转账支票根据数额大小需要经过主管局长、局长、主管市长审批方可开具，本案也没有根据领导决定作出的书面证据及证言。潘某琴开具该五张转账支票没有履行任何审批手续的行为具有滥用职权性质。同时，由于潘某琴开具该五张收款人处留白的转账支票，有使公款处于脱离应有控制或者至少有使公款处于风险之中的现实危险，潘某琴作为一名主管财务的国家工作人员，对该行为及后果有明确的认识，并意志坚决地去实施，具有刑法意义上的故意。因此，潘某琴的行为符合挪用公款罪和滥用职权罪的犯罪构成要件，若仅评价潘某琴的行为构成滥用职权罪，不能完全评价其行为的违法内容，因此，在本案中潘某琴的行为应优先评价为挪用公款罪。

    其次，不同行为人在一起事实中能否分别构成诈骗罪与挪用公款罪。

    根据刑法第十三条规定的犯罪概念可以看出，构成犯罪的是行为，受到处罚的是行为人。刑法上的犯罪行为是指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。犯罪行为具有三大特征：客观有体性，即身体活动包括举动和静止；主观有意性，即有意识和意志支配和控制的行为；实质有害性，即客观上危害社会，表现为法益侵犯性。从犯罪的概念和犯罪行为的特征可以看出，犯罪行为是具有个性的行为，也就是说，不同的人基于不同意识和意志支配与控制的不同犯罪行为，具有外化表现类同可能。不同行为人基于不同意识和意志支配与控制的犯罪行为，即使在行为过程中具有重合或者承继关系，也可能构成不同犯罪。

    本案认定张某西以完成揽储任务为借口，欺骗潘某琴为其开具没有填写收款人的转账支票，并将款项转出用于个人经营。因此张某西基于诈骗故意，实施诈骗行为构成诈骗罪。潘某琴并不明知张某西的诈骗故意，但其作为在财政局工作十余年的干部，应当知道为他人开具不填写收款人的转账支票会导致资金脱离财政局控制。潘某琴未履行审批手续分四次共开出五张转账支票致使财政局监管的土地储备中心账户中8000万元被他人用于个人经营。该行为属于挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为依法构成挪用公款罪。其与张某西基于不同意识和意志支配与控制的犯罪行为，即不同的犯罪故意，分别实施不同的犯罪行为，张某西构成诈骗罪与潘某琴构成挪用公款罪并不矛盾。同时，正是潘某琴的犯罪行为致使张某西诈骗得以完成，潘某琴与本案款项被张某西使用具有直接因果关系。

    （作者单位：河南省高级法院）